Por Guido Croxatto (*)

El jurista norteamericano Karl Llewelyn, uno de los padres del realismo jurídico, una doctrina hoy de moda, decía que las normas jurídicas no pasaban de ser, para los jueces, meros “juguetes valiosos”.

El juez, para el realismo, no decide conforme a Derecho, sino en base a sus convicciones políticas y morales personales, de acuerdo a sus intereses o simpatías. Y luego que ha tomado una decisión, le otorga una apariencia normativa, legal, a sus sentencias. Sólo entonces recurre al Derecho. Pero no antes.

La novedad es que en América Latina el derecho positivo ha dejado de existir como lo conocíamos. El juez Moro no es una excepción. Los jueces que procesan a Correa en Ecuador, tampoco. Son apéndices de una forma menoscabada de pensar el derecho. La creciente judicialización de la política es un corolario necesario del realismo jurídico.

El realismo tiene una concepción instrumental del Derecho, una visión dinámica que conduce a ver al Derecho más como un “medio” que como un “fin”: sólo se aplica mientras resulta “útil” y es “eficiente”. Cuando deja de serlo, el juez no lo observa o pierde poco a poco su vigencia. El realismo descarta la noción de validez. El realismo cae en un círculo: es derecho aquello que dictaminan los jueces.

Entonces, más que atenerse a las normas, para saber qué es el Derecho “válido”, cuál es el Derecho vigente en una sociedad, el realismo tiene una posición que se ha hecho célebre –por su volatilidad- en las aulas de abogacía: predecir qué o cómo van a fallar los jueces. A eso se reduciría la tarea del abogado “realista”. Ya no importan los códigos escritos, las garantías constitucionales, los tratados o normas, ni siquiera la legalidad de los procedimientos.

Para el realismo todo esto (que configuraba el eje de la validez del sistema jurídico en tiempos del positivismo, artífice de la legalidad) es cosa del pasado. Los tiempos actuales demandarían lecturas menos abstractas, menos “formales”, más “realistas” sobre lo que es el Derecho. El realismo nos condujo –o condujo a la justicia y a los abogados– a un laberinto sin salida aparente.

Porque al descartar la validez termina descartando la legalidad, la ley previa, la publicidad de las normas: el debido proceso. Solo es Derecho lo que los jueces establezcan como tal. Pero eso solo lo sabemos cuando fallan (y cómo fallan) los jueces. No antes. De este modo, desaparece la tan mentada “seguridad” jurídica. Ya no importan los códigos escritos. 

El realismo va de la mano del análisis económico del derecho, otro enfoque de moda en las aulas de abogacía. Esto no es un accidente. Con esta idea se forma a los jueces. Este es el enfoque legal que proviene de la Escuela de Leyes de Chicago, donde también se gestó gran parte del modelo económico neoliberal aplicado en la región, con fuerza en Chile y Argentina en los 90, cuando se expanden las universidades privadas que lo replican. El realismo y “law and economics”  van de la mano.

Bajo el realismo los abogados no piensan, “predicen”. Su tarea no es constatar cuál es el derecho válido, sino más pobremente “predecir” cómo fallarán los jueces (en parte porque ahora se asume que pueden hacerlo de cualquier manera). Y esa “predicción” no se basa –y esta es la gran novedad– primordialmente en lo que establezca o fije el Derecho “valido”.

Sino que entra a jugar un nuevo universo de valores, principios, intereses, caprichos, simpatías de todo tipo. Todo esto se incorpora a la mirada judicial. Esto afecta el principio de que el derecho es público y previo a los hechos que se juzgan. El realismo horada, con esta doctrina, la legalidad positiva. Derrumba las garantías. Derrumba el “garantismo”. No por accidente el método del garantismo (base de la democracia constitucional) es el positivismo jurídico. Porque defiende la legalidad estricta. Al realismo no le importa el derecho válido sino el derecho “vigente”.

El derecho “eficaz”. Pero lo que signifique “eficacia” o eficiencia parece más un término circular que el derecho toma prestado de la economía y se presta a la utilización política arbitraria. No es casual que con estas doctrinas se persiga y encarcele a líderes políticos cuyos programas económicos la ortodoxia liberal califica (in)justamente de “derroche”, de “ineficiencia” (Lula, Cristina, Lugo, Correa). El derecho y la economía se encuentran en este punto de extremo “realismo”.  El garantismo positivista defiende “la democracia a través de los derechos”. Tiene, por el contrario, una visión social de la Justicia. 

Los tribunales de América Latina (Brasil, Ecuador, Argentina, Paraguay) vienen cruzando hace tiempo lo que Habermas llama una barrera de fuego: la legalidad jurídica. Distorsionan la legalidad estricta: el debido proceso.

El neoconstitucionallsmo (no positivista) tan de moda, que legitima el activismo judicial conservador (de Moro, de Bonadio, de Irurzun, de quienes procesan a Correa en Ecuador o a Lula en Brasil) bebe en las fuentes del realismo jurídico norteamericano. En el no garantismo. 

(*) UBA-Conicet. Director del Tribunal Experimental en DD.HH. Rodolfo Ortega Peña (UNLA).